Il Subappalto: tra vecchio e nuovo Codice dei Contratti Pubblici

Nel recente approfondimento curato dal Dottor Stefano Saracchi una prima analisi comparativa in materia di subappalto, tra vecchio e nuovo codice dei contratti pubblici.

Il D.Lgs. nr. 50 del 2016 definiva il subappalto come il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto.

Il D.Lgs. nr. 36 del 2023, con una tecnica giuridica più affine a un testo normativo, aggiunge nella definizione che il contratto di subappalto debba avere l’“organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore.”

Premessa

Questa specificazione, che appare a prima vista esclusivamente letterale, apre ad una riflessione rispetto agli effetti di diritto che ne conseguono in modo diretto e indiretto.

Per comprendere effettivamente tutte le modifiche introdotte al subappalto è utile leggere, in modalità revisione, il raffronto tra l’articolo 105 del D. Lgs. nr. 50 del 2016 e l’articolo 119 del D. Lgs. nr 36 del 2023.

Il Subappalto: comparazione tra vecchio e nuovo Codice dei Contratti Pubblici

Qui di seguito l’analisi passo passo dei vari articoli dedicati alla disciplina del subappalto nel vecchio e nel nuovo Codice.

Nel testo di seguito presentato verranno identificate, in modalità grassetto e sottolineato, le modifiche additive e, in modalità barrata, le parti cassate. La lettura identificherà da subito e in modo evidente le modifiche meramente formali e quelle sostanziali.

1 – I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, e le forniture compresi nel contratto. A pena di nullità, fatto Fatto salvo quanto previsto dall’articolo 106120, comma 1, lettera d), il contratto non può essere ceduto, non può essere la cessione del contratto è nulla. È altresì nullo l’accordo con cui a terzi sia affidata a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto appaltate, nonché la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti alla categoria prevalente e dei contratti ad alta intensità di manodopera. È ammesso il subappalto secondo le disposizioni del presente articolo.

2 – Il subappalto è il contratto con il quale l’appaltatore affida a terzi l’esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto., con organizzazione di mezzi e rischi a carico del subappaltatore. Costituisce, comunque, subappalto di lavori qualsiasi contratto stipulato dall’appaltatore con terzi avente ad oggetto attività ovunque espletate che richiedono l’impiego di manodopera, quali le forniture con posa in opera e i noli a caldo, se singolarmente di importo superiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo superiore a 100.000 euro e qualora l’incidenza del costo della manodopera e del personale sia superiore al 50 per cento dell’importo del contratto da affidare. Le stazioni appaltanti, nel Nel rispetto dei principi di cui all’articolo 30 agli articoli 1, 2 e 3, previa adeguata motivazione nella determina a decisione di contrarre, le stazioni appaltanti, eventualmente avvalendosi del parere delle Prefetture competenti, indicano nei documenti di gara le prestazioni o le lavorazioni oggetto del contratto di appalto da eseguire a cura dell’aggiudicatario in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto, ivi comprese quelle di cui all’articolo 89 104, comma 11, in ragione dell’esigenza di rafforzare, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori ovvero di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero oppure nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229. L’affidatario comunica alla stazione appaltante, prima dell’inizio della prestazione, per tutti i sub-contratti che non sono subappalti, stipulati per l’esecuzione dell’appalto, il nome del sub-contraente, l’importo del sub-contratto, l’oggetto del lavoro, servizio o fornitura affidati. Sono, altresì, comunicate alla stazione appaltante eventuali modifiche a tali informazioni avvenute nel corso del sub-contratto. È altresì fatto obbligo di acquisire nuova autorizzazione integrativa qualora l’oggetto del subappalto subisca variazioni e l’importo dello stesso sia incrementato nonché siano variati i requisiti di cui al comma 7.

3 Le seguenti categorie di forniture o servizi, per le loro specificità, non Non si configurano come attività affidate in subappalto, per la loro specificità, le seguenti categorie di forniture o servizi: a) l’affidamento di attività specifiche secondarie, accessorie o sussidiarie a lavoratori autonomi, per le quali occorre effettuare comunicazione alla stazione appaltante; b) la subfornitura a catalogo di prodotti informatici; c) l’affidamento di servizi di importo inferiore a 20.000,00 euro annui a imprenditori agricoli nei comuni classificati totalmente montani di cui all’elenco dei comuni italiani predisposto dall’Istituto nazionale di statistica (ISTAT) dall’ISTAT, ovvero oppure ricompresi nella circolare del Ministero delle finanze n. 9 del 14 giugno 1993, pubblicata nel supplemento ordinario n. 53 alla Gazzetta ufficiale Ufficiale della Repubblica italiana n. 141 del 18 giugno 1993, nonché nei comuni delle isole minori di cui all’allegato A annesso alla legge 28 dicembre 2001, n. 448; c-bis) le prestazioni secondarie, accessorie o sussidiarie rese in favore dei soggetti affidatari in forza di contratti continuativi di cooperazione, servizio e/o fornitura sottoscritti in epoca anteriore alla indizione della procedura finalizzata alla aggiudicazione dell’appalto. I relativi contratti sono depositati trasmessi alla stazione appaltante prima o contestualmente alla sottoscrizione del contratto di appalto.

4 – I soggetti affidatari dei contratti di cui al presente codice possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante purché a condizione che: ba) il subappaltatore sia qualificato nella relativa categoria e per le lavorazioni o le prestazioni da eseguire; b) non sussistano a suo carico i motivile cause di esclusione di cui all’articolo 80; al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro; c) all’atto dell’offerta siano stati indicati i lavori o le parti di opere ovvero i servizi e le forniture o parti di servizi e forniture che si intende sub-appaltare;.

 7 L’affidatario deposita il contratto di subappalto presso la 5. L’affidatario trasmette il contratto di subappalto alla stazione appaltante almeno venti giorni prima della data di effettivo inizio dell’esecuzione delle relative prestazioni. Al momento del deposito del contratto di subappalto presso la stazione appaltante l’affidatario Contestualmente trasmette altresì la dichiarazione del subappaltatore attestante l’assenza dei motivi delle cause di esclusione di cui all’articolo 80al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro e il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83100 e 84103. La stazione appaltante verifica la dichiarazione di cui al secondo periodo del presente comma tramite la Banca dati nazionale di cui all’articolo 81 23. Il contratto di subappalto, corredato della documentazione tecnica, amministrativa e grafica direttamente derivata dagli atti del contratto affidato, indica puntualmente l’ambito operativo del subappalto sia in termini prestazionali che economici.

8 6. Il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle per le prestazioni oggetto del contratto di subappalto. L’aggiudicatario è responsabile in solido con il subappaltatore in relazione agli per gli obblighi retributivi e contributivi, ai sensi dell’articolo 29 del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276. Nelle ipotesi di cui al comma 1311, lettere a) e c), l’appaltatore è liberato dalla responsabilità solidale di cui al primo secondo periodo del presente comma.

9 7. L’affidatario è tenuto ad osservare integralmente il trattamento economico e normativo stabilito dai contratti collettivi nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni. secondo quanto previsto all’articolo 11. È, altresì, (ndr. errore del compilatore) responsabile in solido dell’osservanza delle norme anzidette da parte dei subappaltatori nei confronti dei loro dipendenti per le prestazioni rese nell’ambito del subappalto. nel rispetto di quanto previsto dal comma 12. L’affidatario e, per suo tramite, i subappaltatori, trasmettono alla stazione appaltante prima dell’inizio dei lavori la documentazione di avvenuta denunzia agli enti previdenziali, inclusa la Cassa edile, ove presente, assicurativi e antinfortunistici, nonché copia del piano di cui al comma Ai fini del15. Per il pagamento delle prestazioni rese nell’ambito dell’appalto o del subappalto, la stazione appaltante acquisisce d’ufficio il documento unico di regolarità contributiva in corso di validità relativo all’affidatario e a tutti i subappaltatori.

10 8. Per i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale dipendente dell’esecutore o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, nonché in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva, si applicano le disposizioni di cui all’articolo 30, commi11, comma 5 e 6.

119. Nel caso di formale contestazione delle richieste di cui al comma precedente8, il RUP o il responsabile del procedimento della fase dell’esecuzione, ove nominato, inoltra le richieste e le contestazioni alla direzione provinciale del lavoro per i necessari accertamenti.

1210. L’affidatario deve provvedere a sostituire sostituisce, previa autorizzazione della stazione appaltante, i subappaltatori relativamente ai quali, all’esito di apposita verifica abbia dimostrato, sia stata accertata la sussistenza dei motivi di cause di esclusione di cui all’articolo 80al Capo II del Titolo IV della Parte V del presente Libro.

1311. La stazione appaltante corrisponde direttamente al subappaltatore, al cottimista, al prestatore di servizi ed al fornitore di beni o lavori, ai titolari di sub-contratti non costituenti subappalto ai sensi del quinto periodo del comma 2 l’importo dovuto per le prestazioni dagli stessi eseguite nei seguenti casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista subcontraente è una microimpresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore subcontraente e se la natura del contratto lo consente.

1412. Il subappaltatore, per le prestazioni affidate in subappalto, deve garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto e riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei Il subappaltatore è tenuto ad applicare i medesimi contratti collettivi nazionali di lavoro del contraente principale, qualora le attività oggetto di subappalto coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto ovvero oppure riguardino le lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale. L’affidatario corrisponde i costi della sicurezza e della manodopera, relativi alle prestazioni affidate in subappalto, alle imprese subappaltatrici senza alcun ribasso; la stazione appaltante, sentito il direttore dei lavori, il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, ovvero oppure il direttore dell’esecuzione, provvede alla verifica dell’effettiva applicazione della presente disposizione. L’affidatario è solidalmente responsabile con il subappaltatore degli adempimenti, da parte di questo ultimo quest’ultimo, degli obblighi di sicurezza previsti dalla normativa vigente.

1513. Per i lavori, nei cartelli esposti all’esterno del cantiere devono essere indicati anche i nominativi di tutte le imprese subappaltatrici.

Al fine di 14. Per contrastare il fenomeno del lavoro sommerso ed irregolare, il documento unico di regolarità contributiva è comprensivo della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa allo specifico contratto affidato. Tale congruità, per i lavori edili, è verificata dalla Cassa edile in base all’accordo assunto a livello nazionale tra le parti sociali firmatarie del contratto collettivo nazionale comparativamente più rappresentative per l’ambito del settore edile ed il Ministero del lavoro e delle politiche sociali; per i lavori non edili è verificata in comparazione con lo specifico contratto collettivo applicato.

1715. I piani di sicurezza di cui al decreto legislativo del 9 aprile 2008, n. 81sono messi a disposizione delle autorità competenti preposte alle verifiche ispettive di controllo dei cantieri. L’affidatario è tenuto a curare il coordinamento di tutti i subappaltatori operanti nel cantiere, al fine di per rendere gli specifici piani redatti dai singoli subappaltatori compatibili tra loro e coerenti con il piano presentato dall’affidatario. Nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo o di consorzio, detto obbligo l’obbligo incombe al mandatario. Il direttore tecnico di cantiere è responsabile del rispetto del piano da parte di tutte le imprese impegnate nell’esecuzione dei lavori.

1816. L’affidatario che si avvale del subappalto o del cottimo deve allegare alla copia autentica del contratto la dichiarazione circa la sussistenza o meno di eventuali forme di controllo o di collegamento a norma dell’articolo 2359 del codice civilecon il titolare del subappalto o del cottimo. Analoga dichiarazione deve essere effettuata da ciascuno dei soggetti partecipanti nel caso di raggruppamento temporaneo, società o consorzio. La stazione appaltante provvede al rilascio dell’autorizzazione rilascia l’autorizzazione di cui al comma 4 entro trenta giorni dalla relativa richiesta; tale termine può essere prorogato una sola volta, ove quando ricorrano giustificati motivi. Trascorso tale termine senza che si sia provveduto, l’autorizzazione si intende concessa. Per i subappalti o cottimi di importo inferiore al 2 per cento dell’importo delle prestazioni affidate o di importo inferiore a 100.000 euro, i termini per il rilascio dell’autorizzazione da parte della stazione appaltante sono ridotti della metà.

19- L’esecuzione delle prestazioni affidate in subappalto non può formare oggetto di ulteriore subappalto.

20 17 Le stazioni appaltanti indicano nei documenti di gara le prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto che, pur subappaltabili, non possono formare oggetto di ulteriore subappalto, in ragione delle specifiche caratteristiche dell’appalto e dell’esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro o di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori oppure di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali. Si prescinde da tale ultima valutazione quando i subappaltatori ulteriori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’articolo 1 della legge 6 novembre 2012, n. 190, ovvero nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’articolo 30 del decreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229.

18. Le disposizioni di cui al presente articolo si applicano anche ai raggruppamenti temporanei e alle società anche consortili, quando le imprese riunite o consorziate non intendono eseguire direttamente le prestazioni scorporabili; si applicano altresì agli affidamenti con procedura negoziata. Ai fini dell’applicazione delle disposizioni del presente articolo è consentita, in deroga all’articolo 4868, comma 9, primo periodo 15, la costituzione dell’associazione in partecipazione quando l’associante non intende eseguire direttamente le prestazioni assunte in appalto.

2119. È fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e per le province autonome di Trento e di Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto della normativa comunitaria europea vigente e dei principi dell’ordinamento comunitario europeo, di disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori.

2220. Le stazioni appaltanti rilasciano i certificati necessari per la partecipazione e la qualificazione di cui all’articolo 83, comma 1, e all’articolo 84, comma 4, lettera b), all’appaltatore, scomputando dall’intero valore dell’appalto il valore e la categoria di quanto eseguito attraverso il subappalto. I subappaltatori possono richiedere alle stazioni appaltanti i certificati relativi alle prestazioni oggetto di appalto realmente eseguite.

Differenze e punti di contatto

La norma, nel suo complesso, come illustrato, ha un punto di attenzione nella definizione del contratto di subappalto. Punto di attenzione che dottrina e giurisprudenza si troveranno ad analizzare negli effetti non voluti dal legislatore.

Infatti, sullo specifico caso, la relazione illustrativa e la relazione tecnica di accompagnamento al nuovo codice dei contratti pubblici precisa che:

“(…) Analogamente, è stato aggiunto un inciso al primo periodo del comma 2 (dell’articolo 119 ndr) per precisare le caratteristiche distintive del contratto di subappalto rispetto ad altri contratti, indicando la necessità che l’organizzazione dei mezzi e i rischi siano a carico del subappaltatore. (…)” .

Questa indicazione sembra identificare il perimetro oggettivo di esistenza, e di conseguente ammissibilità, di un contratto di subappalto.

L’appalto nel Codice Civile

Il Codice Civile all’articolo 1665 definisce l’appalto come quel contratto mediante il quale un soggetto assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro. Parallelamente, oggi l’articolo 2 dell’allegato I.1 recente le “Definizioni dei soggetti, dei contratti, delle procedure e degli strumenti” stabilisce che i “«contratti di appalto» o «appalti pubblici» (sono) i contratti a titolo oneroso stipulati per iscritto tra uno o più operatori economici e una o più stazioni appaltanti e aventi per oggetto l’esecuzione di lavori, la fornitura di beni o la prestazione di servizi.

È quindi la prima volta nell’ordinamento italiano che anche con riferimento al subappaltore viene chiarita la necessità di un’autonoma organizzazione e assunzione di rischi.

Il rischio nell’appalto

La teoria del rischio nell’appalto prevede una serie di assunzioni rispetto ai possibili inadempimenti di fatto che si possono perfezionare; in dottrina, in relazione al Decreto Legislativo nr. 50 del 2016, risultava pacifico che tra stazione appaltante e subappaltatore non si generavano diritti od obblighi del secondo rispetto al primo ma solo del primo rispetto al secondo, avendo il contratto d’appalto una natura giuridica ben definita. Non cessavano, infatti, né si attenuavano gli obblighi tra stazione appaltante e appaltatore. Era chiaro che l’autorizzazione concessa all’Appaltatore per operare in subappalto non recideva il rapporto di responsabilità tra i due ma rendeva solo legittimo lo strumento utilizzato. La storica conseguenza è che l’appaltatore rispondeva, nei confronti della Stazione Appaltante, di tutti i vizi o gli errori commessi anche dal subappaltatore.

Il primo interrogativo

Vista la nuova definizione di subappalto identificata nel Decreto Legislativo nr. 36 del 2023, gli assunti finora esposti continueranno ad esser tutti veri?